C1 13 209

C1 13 209 C2 13 39

URTEIL VOM 11. SEPTEMBER 2013

Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X__________, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt A__________

gegen

Y__________, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt B__________

(vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren) Berufung gegen den Entscheid des Bezirkgerichts C__________ vom 20. August 2013

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eingesehen

das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen von Y__________ im Scheidungs- verfahren zwischen Y__________ und X__________ vom 25. Juli 2013 vor dem Be- zirksgericht C__________; die Vorladung des Bezirksgerichts vom 26. Juli 2013, wonach die Parteien zur Ver- handlung am 12. August 2013, 9.00 Uhr, vor Bezirksgericht vorgeladen worden sind und welcher das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen für den Gesuchsgegner beilag; das Protokoll der Sitzung vom 12. August 2013, wonach der Gesuchsgegner bei der Sitzung nicht anwesend war; den Entscheid des Bezirksgerichts vom 20. August 2013, mit welchem dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen weitestgehend entsprochen wurde und festge- halten wurde, dass der Gesuchsgegner der Verhandlung vom 12. August 2013 unent- schuldigt ferngeblieben sei; die von X__________ erhobene Berufung vom 29. August 2013, mit welcher dieser u.a. geltend machte, er habe das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nie erhalten und auch keine Kenntnis von einer diesbezüglichen Gerichtssitzung gehabt und deshalb seinen Standpunkt nicht darlegen können; das vom Berufungskläger samt seiner Berufung eingereichte Gesuch um vollständige unentgeltliche Rechtspflege; die Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post (Ausdruck vom 12. August 2013), wonach die Vorladung am 26. Juli 2013 zwar versendet, aber nicht abgeholt wurde sowie die am 21. August 2013 (Datum des Posteingangs) zurückgesandte Originalvor- ladung vom 26. Juli 2013 samt beigelegtem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen; das Schreiben der Berufungsbeklagten vom 10. September 2013; die übrigen Akten;

erwägend

dass der erstinstanzliche Entscheid über vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich in- nert zehn Tagen mittels Berufung bei einem Einzelrichter des Kantonsgerichts ange- fochten werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. b, Art. 248 lit. d und Art. 276 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 271 lit. a i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. b und 2 lit. c EGZPO);

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dass der Berufungskläger gegen das Urteil vom 20. August 2013 am 29. August 2013 schriftlich und begründet, mithin frist- und formgerecht, Berufung eingereicht hat und die weiteren Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben, so dass auf die Berufung einzutreten ist; dass der Berufungskläger vorbringt, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnah- men vor Bezirksgericht nicht angehört worden zu sein, da er das Gesuch um vorsorgli- che Massnahmen nie erhalten habe und auch keine Kenntnis von einer diesbezügli- chen Gerichtssitzung gehabt habe; dass der Berufungskläger damit eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Ge- hörs geltend macht, welcher den Parteien insbesondere garantiert, sich vor Erlass ei- nes Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 III 255 E. 2.2, 135 II 286 E. 5.1, je mit Hinweisen); dass das Bezirksgericht nach Eingang des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen die Parteien mit Verfügung vom 26. Juli 2013 zur Verhandlung am 12. August 2013 vorge- laden hat und es dieser Vorladung das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen für den Berufungskläger beilegte, und derart dem Gesuchsgegner und Berufungskläger er- möglichen wollte, seinen Standpunkt im vorsorglichen Massnahmeverfahren zur Gel- tung zu bringen; dass die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch einge- schriebene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung erfolgt (Art. 138 Abs. 1 ZPO); dass eine fehlerhafte Zustellung grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfaltet (Bun- desgerichtsurteil 4A_367/2007 vom 30. November 2007 E. 3.2 mit Hinweisen; Frei, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 138 ZPO); dass das Bezirksgericht die Vorladung am 26. Juli 2013 mittels eingeschriebener Post- sendung an „Herr X__________, c/o D__________“ versandte; dass die Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post aufzeigt, dass die Vorladung an den Berufungskläger zwar versendet, aber von diesem nicht abgeholt wurde, was dem Bezirksgericht zum Entscheidzeitpunkt bewusst gewesen sein musste, da sich in den Akten des Bezirksgerichts ein „Track & Trace“-Ausdruck vom 12. August 2013 be- findet; dass überdies aktenkundig ist, dass die Vorladung vom 26. Juli 2013 samt beigelegtem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen von der Post am 21. August 2013 (Datum des Posteingangs) an das Bezirksgericht mit dem Vermerk „Nicht abgeholt“ zurückgesandt worden ist, womit feststeht, dass der Berufungskläger die eingeschrieben versandte Vorladung nicht erhalten hat und sich im Verfahren vor Bezirksgericht nicht äussern konnte;

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dass eine durch eingeschriebene Postsendung versandte, nicht abgeholte Vorladung des Gerichts am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt gilt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion); dass nach der Rechtsprechung erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsver- hältnis entsteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu verhal- ten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt wer- den können, die das Verfahren betreffen; dass diese prozessuale Pflicht folglich mit der Begründung eines Verfahrensverhältnis- ses entsteht und insoweit gilt, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1, 130 III 396 E. 1.2.3, je mit Hinweisen); dass Adressänderungen während eines laufenden Verfahrens dem Gericht mitzuteilen sind, andernfalls die Zustellung an die letzte bekannte Adresse als gültig erfolgt gilt (BGE 97 III 7 E. 1; Bundesgerichtsurteil 7B.164/2005 vom 28. September 2005); dass vorliegend die Scheidungsklage mit gleichem Datum wie das Gesuch um vorsorg- liche Massnahmen hinterlegt worden ist (vgl. S. 26), d.h. beide Rechtsschriften am 26. Juli 2013 beim Bezirksgericht eingingen (vgl. S. 1 f.), womit der Berufungskläger mit der Zustellung des noch gleichentags versandten Gesuchs um vorsorgliche Massnah- men bzw. einer Vorladung für eine diesbezügliche Sitzung nicht rechnen musste und die Zustellung nicht nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO fingiert werden kann; dass sich das Zustelldomizil bei natürlichen Parteien, die nicht anwaltlich vertreten sind und in der Schweiz domiziliert sind, zudem an deren Wohnsitz befindet (Frei, a.a.O., N. 2 zu Art. 140 ZPO mit Hinweis); dass der Berufungskläger unverzüglich nach seinem Wegzug aus der ehelichen Woh- nung am 5. Juli 2013 bei der Post einen Nachsendeauftrag in Form eines Eilauftrags ab dem 6. Juli 2013 eingereicht hatte und darin der Post ausdrücklich erlaubte, Dritten, die bereits im Besitz der alten Adresse waren, die neue Postadresse zur Verfügung zu stellen; dass die Berufungsbeklagte in ihrem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnamen festgehalten hat, dass beide Parteien aus der bisherigen Mietwohnung ausgezogen seien und der Gesuchsgegner nunmehr in Susten eine Wohnung miete (TB 5 und 6), womit das Gericht ohne Weiteres in der Lage war, dem Berufungskläger die Vorladung mittels eingeschriebener Postsendung an seinen Wohnsitz zuzustellen; dass damit eine rechtsgültige Zustellung nicht an die Adresse des Arbeitgebers des Berufungsklägers erfolgen konnte und es zudem das Gericht zu verantworten hat, wenn die Vorladung aufgrund der bekannten Bauferien nicht abgeholt wurde; dass der Berufungskläger der Sitzung vom 12. August 2013 nicht unentschuldigt fern- geblieben ist, wie dies das Bezirksgericht in seinem Entscheid festgehalten hat;

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dass bei fehlender Vorladung zur Verhandlung im vorsorglichen Massnahmeverfahren und fehlender Zustellung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen und infolge des- sen fehlender Möglichkeit, zu diesem Stellung zu nehmen, dem Gesuchsgegner das rechtliche Gehör verweigert wurde und dieser Mangel dermassen schwerwiegend ist, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3, 135 I 279 E. 2.6.1); dass der Entscheid daher unabhängig von der materiellen Begründetheit der Berufung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Be- zirksgericht zurückzuweisen ist; dass das Bezirksgericht dem Berufungskläger vor Erlass seines Entscheids das recht- liche Gehör einzuräumen haben wird; dass auf die Erhebung einer Gerichtsgebühr ausnahmsweise zu verzichten ist (Art. 116 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 14 Abs. 2 GTar); dass der anwaltlich vertretene Berufungskläger, der eine Parteientschädigung bean- tragt hat, Anspruch auf eine solche hat (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO); dass das Anwaltshonorar für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht unter Be- rücksichtigung eines Reduktions-Koeffizienten von 60 % im Prinzip minimal Fr. 440.-- und maximal Fr. 4'400.-- beträgt (Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar) und sich für das vorliegende Verfahren, das Dossier war nicht umfangreich, die sich stel- lenden Rechtsfragen leicht und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin konnte sich auf eine knappe Berufungserklärung beschränken, eine Entschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Auslagen), zu zahlen durch den Kanton Wallis, rechtfertigt; dass das Gesuch um vollständige unentgeltliche Rechtspflege bei diesem Verfahrens- ausgang als gegenstandslos abgeschrieben werden kann;

erkennt

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Bezirksgerichts C__________ vom 20. August 2013 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zurück an das Bezirksgericht, das das vorsorgliche Massnahme- verfahren durchzuführen und dem Berufungskläger die Möglichkeit einzuräumen hat, sich vor Erlass des Entscheids zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu äussern. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (C2 13 39) wird als gegenstandslos abgeschrieben. 4. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

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5. Der Staat Wallis bezahlt X__________ eine Parteientschädigung von Fr. 700.--. Sitten, 11. September 2013